LA ANALOGÍA:
Esta palabra previene del griego que significa “proporción”, “semejanza”, “de conformidad con la razón”. Debemos entender por esta acepción, la relación de semejanza que se establece entre los elementos de cosa diferentes, la cual permite extender a una los predicados de la otra. Para que dos cosas puedan ser consideradas similares es necesario que tengan una o más propiedades en común, en la inteligencia que si tuvieran todas en común serían idénticas, si no tuviere ninguna, serían diferentes y por tanto no se podría aplicar ningún criterio analógico.
Ya sabemos que la analogía es una forma de autointegración del ordenamiento jurídico. Este método de razonar se basa en el principio lógico de: “Donde exista la misma razón debe haber la misma consecuencia” pero esa razón no debe ser apenas coincidente, sino de tal naturaleza que haga indispensable la aplicación de la misma consecuencia.
La expresión “analogía jurídica” indican la operación realizada por el juzgador para aplicar, a un caso no previsto por el orden jurídico, las disposiciones normativas destinadas a regir casos similares. De esta forma tenemos que la analogía jurídica aparece dentro del complejo proceso de la aplicación del derecho, se manifiesta particularmente, en la sentencia jurisdiccional cuando se trata de aplicar una norma general a un caso concreto no previsto. La aplicación analógica es un medio a través del cual el intérprete puede superar la eventual insuficiencia o deficiencia del orden jurídico.
Sentado lo anterior, es conveniente precisar que cuando hablamos de Interpretación, estamos reconociendo la existencia de norma, aunque el sentido de la misma sea obscuro o contradictorio, en cambio, cuando hablamos de analogía, no existe disposición alguna sino que más bien se crea la misma a través de procesos de integración.
El razonamiento analógico es pues uno de los medios hermenéuticos de que dispone el juzgador para colmar las lagunas del derecho, es: “el procedimiento que provee a la falta de la ley mediante la unidad orgánica del derecho. La analogía jurídica, es pues un procedimiento de integración del derecho”.
Los juristas consideran que un caso es análogo y justifica la aplicación extensiva de una regulación jurídica cuando la aplicación extensiva al caso no previsto se basa en una similitud relevante. La razón suficiente de una regulación jurídica es lo que los juristas denominan “ratio legis” (y no la ocassio legis), entendiendo por ella el pretendido objeto o propósito que yace detrás del acto legislativo el cual se expresa en la conocida formula “aquello por lo que la ley establecida, sin lo cual no lo hubiera sido”.
El problema central radica en que la “similitud” que se encuentra en la base de la analogía es establecida por el propio interprete, por lo que debe tenerse mucho cuidado a la hora de examinar la razón suficiente de similitud.
Clases de Analogía
La actividad que se dirige a exponer el significado de una expresión se llama interpretación. Toda interpretación parte de la comunicación y procura llegar a la intención.
• Según los medios:
1.- Interpretación gramatical o filológica: se basa en el tenor literal, reflexiona sobre algo pensado con anticipación. Es la tipología y el sentido de la palabra.
2.- Interpretación lógico sistemática: apunta a pensar extensivamente.
2.A. Lógico formal: se infieren consecuencias jurídicas de los conceptos.
2.B. Teleológica: fundada en el sentido de una norma jurídica. Ésta a su vez puede clasificarse en histórico subjetiva, voluntad del legislador histórico, trae aparejado el problema del estancamiento del derecho; y la interpretación objetiva, que trata del sentido objetivo de la ley. Su ventaja es la actual respuesta y su desventaja es la arbitrariedad.
• Según el resultado:
A.- Interpretación extensiva: amplía el ámbito de aplicación de la norma jurídica, más allá del tenor literal.
B.- Interpretación restrictiva: no va más allá del tenor literal de la norma jurídica. Restringe su posible significación literal.
REQUISITOS PARA LA ANALOGIA
Según Bobbio, entiende que el razonamiento por analogía es “aquella operación llevada a cabo por los intérpretes del derecho, mediante la cual se atribuye a un caso o a una materia que no encuentra una reglamentación expresa en el ordenamiento jurídico, la misma disciplina prevista por el legislador para un caso y para una materia similar”. Agrega que para que los términos puedan considerarse similares es necesario que tengan una o más propiedades en común. Es uno de los métodos que permiten al juez salir del estancamiento provocado por la laguna y decir el derecho, y tiene como presupuestos tanto la imposibilidad del legislador de prever todos los casos posibles, como que ningún caso puede quedar sin solución.
Constituye un instrumento importantísimo utilizado por los juristas para la ampliación interna de un sistema legislativo.
La analogía jurídica representa en realidad un doble papel en la interpretación de la ley.
A.- Como procedimiento para construir partes que falten de una norma y para ampliar el alcance de las leyes a casos no incluidos en ella (analogía legis o analogía de la ley), se basa en un precepto particular.
B.- Como procedimiento para explicitar toda la norma general en que debe subsumirse un determinado caso no previsto (analogía juris o analogía del derecho).
Se basa en una pluralidad de disposiciones particulares. Por medio de un procedimiento inductivo desarrolla principios generales y los aplica a los casos que no caen bajo ninguna de las prescripciones legales.
El Razonamiento lógico por analogía, es aquél por el cual, puestos dos términos ligados por una semejanza, se atribuye al segundo el predicado del primero, pasando de lo individual a lo individual.
Cuando el art. 16 del Cód. Civil se refiere a las leyes análogas, no hace referencia a un cierto método interpretativo que excluya a los otros métodos, sino que suministra materiales que van a elaborarse de acuerdo a uno u otro método interpretativo y de acuerdo al razonamiento deductivo o inductivo.
Aplicada al derecho la analogía lógica tiene la misión de ayudar a formar la norma general que rige ciertos casos no contemplados por las leyes vigentes.
PRINCIPIOS GENERALES DE LA ANALOGÍA
La analogía presupone la unidad y coherencia del orden jurídico, y la tarea de la jurisprudencia es la reconstrucción del sistema, utilizando la experiencia jurídica y la dogmática, pero teniendo en cuenta que ese camino puede seguirse a través de los casos similares o materias análogas (analogía legis). Pero también remontándose a los principios generales del derecho(analogía iuris).
Representa de esta forma la solución al problema de las lagunas y provee a la integración del orden jurídico.
Requisitos de aplicación.-
A.- Que el caso no haya sido previsto por el legislador.
Ello configura la existencia de una laguna, ya que la cuestión no puede decidirse ni por la letra de la ley, ni apelando a la costumbre. No hay una norma positiva y vigente apta para resolver un caso que el juez debe decidir.
B.- Que exista una igualdad jurídica entre el supuesto no regulado y el que está previsto.
Es necesario acudir a una o más normas positivas o a uno o más principios jurídicos, cuyas consecuencias puedan alcanzar y ser aplicadas al caso no previsto por razón de semejanza o afinidad de alguno de los elementos fácticos o jurídicos que resultan participados entre la especie regulada y la no regulada.
C.- Que esa igualdad sea esencial. Es el elemento más difícil de desentrañar por parte del intérprete que deberá saber extraer las notas decisivas que permitan establecer una relación de semejanza.
Lagunas, analogías y principios generales.-
La analogía es una de las posibilidades de sanar las lagunas. Se recurre a una ley análoga para salir del vacío y resolver el caso. Los principios generales del derecho constituyen otra vía para superar esa insuficiencia.
Tanto la analogía como los principios generales están reconocidos por nuestro Código Civil como soluciones al problema de las lagunas en forma sucesiva no optativa.
Cuando la cuestión no puede resolverse por la operatividad de las leyes análogas, entran a jugar los principios.
La analogía vedada en el derecho penal.
La doctrina penal sostiene en nuestro país que la mera interpretación de los conceptos legales no infringe el principio de legalidad. No se considera que en esto haya extensión interpretativa analógica.
Se debe señalar que hay penalistas y jueces que mantienen el rigor originario del principio en materia penal, señalando que ni siquiera es posible acriminar una conducta nueva, no conocida años antes, al dictarse la ley penal, pese a que el lenguaje de ésta lo permitiría hoy.
Arthur Kaufmann alega que el legislador moderno se sirve cada día más de la analogía, incluso en el derecho penal. Se piensa en los supuestos de hecho en los que se describe el caso base del delito respectivo, seguido de varios ejemplos, reglas, que son similares al caso base y en los cuales, se puede decidir en forma análoga.
La analogía permitida en el derecho administrativo.-
En el derecho civil el principio de la extensión interpretativa se admite plenamente en todas sus formas. No obstante, algunas excepciones hacen a la regla.
En el derecho administrativo no cabe duda de que tanto en el caso de la ley de individualización estrecha, como en el de la ley faltante, procede el razonamiento por analogía. En el caso de la ley incompleta cabe afirmar lo mismo.
Una cosa es aplicar subsidiariamente a la conducta administrativa de derecho público normas comunes en ausencia de leyes administrativas y otra distinta es aplicarlas por analogía.
El órgano administrativo, lo mismo que el juez, no puede negarse a ejercer sus funciones administrativas so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley.
El doble aspecto de todo razonamiento por analogía.-
Lógico y axiológico: La analogía jurídica es la estimación de que la analogía lógica es justa, partiendo del supuesto de que si dos casos son substancialmente iguales y uno de ellos está regulado en forma dad por el derecho, es justo que se regule de igual modo el otro.
El fundamento axiológico es el producto o resultado de dos procesos sociológicos desenvueltos paralelamente en la historia de la cultura.
La analogía comparada con los otros métodos de razonamiento.-
La analogía no es una conclusión lógica como la inducción, la abducción y la deducción. Es una comparación de hechos con una estructura muy compleja. Procede en círculos, a un mismo tiempo, caso, norma y resultado. Se condicionan mutuamente.
El círculo hermenéutico es una condición trascendental del entendimiento.
El juez necesita el elemento analógico en la interpretación con relación al caso, para construir un supuesto de hecho.
La validez del procedimiento analógico depende de dos factores; se deben primero presentar en lo posible muchos casos para ampliar la base de la comparación. Luego la validez depende de la elección del punto de comparación y la determinación de las características comparadas.
La creación de derecho procede de manera deductiva-inductiva, en forma analógica.
ANALOGIA:
Semejanza entre dos cosas, cuya aplicación se admite en Derecho para regular, mediante un caso previsto en la ley, otro semejante, omitido considerar por aquella.
ANALOGIA JURIDICA:
La resolución de un caso o la interpretación de una norma funsándose en el espíritu de un ordenamiento positivo o en los principios generales del Derecho.
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Sonia